С 10,5 лет строгого режима на 4,5 года общего

Адвокат ВОКА №1 АК№2 Горбашкова Надежда Васильевна

Апелляционным определением Владимирского областного суда от 30.11.2018 по жалобе адвоката Горбашковой Н.В. изменен приговор Фрунзенского районного суда г. Владимира от 24.09.2018 в отношении Я., признанного виновным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Действия Я. переквалифицированы на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ. Срок наказания снижен с 10 лет 6 месяцев колонии строгого режима до 4 лет 6 месяцев колонии общего режима. Исключены из числа доказательств акт проведения ОРМ «Получение компьютерной информации» и производные от этих результатов оперативно-розыскного мероприятия протоколы следственных действий и показания свидетелей – оперативных сотрудников в этой части.

Об обстоятельствах совершенного преступления.

Молодой человек 22 лет был задержан около 18 часов вечера 04 января 2018 года оперативными сотрудниками полиции в районе гаражей при попытке найти «закладку» с наркотическим средством. При этом, несмотря на то, что «закладка» так им и не обнаружена и молодой человек уже направлялся в сторону выхода из гаражей, он был задержан и доставлен в отдел полиции. Там проведен его личный досмотр, в ходе которого наркотических средств и каких-либо иных запрещенных предметов обнаружено не было. Изъят мобильный телефон, доступ к которому был заблокирован паролем, и банковская карта. При этом Я. отказался сообщать сотрудникам пароль от своего мобильного телефона.

Из показаний Я. следует, что сотрудники полиции сразу же после доставления его в отдел полиции вскрыли его переписку в приложении Telegram Оперативным сотрудником был осуществлен вход в приложение Telegram со своего мобильного телефона и запрошен пароль, который пришел из приложения Telegram на телефон Я. в виде смс-сообщения и отобразился на экране заблокированного телефона Я. Затем, введя указанный пароль в своем мобильном телефоне, сотрудник получил доступ к переписке Я. Увидев в переписке адрес нахождения «закладки» с наркотиком, сотрудники выдвинулись по указанному адресу. Позднее с участием Я. проведен осмотр места происшествия, в ходе которого в гаражах был обнаружен и изъят сверток с наркотическим веществом. Несмотря на то, что фактически ОРМ «Получение компьютерной информации», в ходе которого получена переписка, было проведено 04.01.2018 перед осмотром места происшествия, из материалов уголовного дела следовало, что ОРМ проводилось с 2 до 4 часов ночи 05.01.2018, что не соответствовало действительности.

Оперативные сотрудники в суде опровергали показания Я., сообщив, что переписка из телефона Я. была получена в ходе ОРМ «Получение компьютерной информации» уже после проведения осмотра места происшествия и после обнаружения наркотического вещества. ОРМ проводилось 05.01.2018 с участием двух приглашенных граждан, примерно с 2 до 4 часов ночи. На телефон Я. поступил пароль из Приложения Telegram, после чего на служебном компьютере был введен данный пароль и отобразилась переписка. Допрошенные в суде понятые, участвующие при проведении данного ОРМ, также подтвердили показания оперативных сотрудников.

Вместе с тем, стороне защиты удалось представить в суд первой инстанции доказательства, опровергающие показания сотрудников в части даты и времени проведения ОРМ.

По ходатайству стороны защиты из архива суда были истребованы и приобщены к материалам уголовного дела первичные показания оперативных сотрудников, которые содержались в материале о продлении срока содержания под стражей в отношении Я..

Как правильно отметил суд апелляционной инстанции, первичные показания данных свидетелей были незаконно изъяты следователем из материалов уголовного дела.

Из этих показаний следовало, что ОРМ «Получение компьютерной информации», направленное на документирование переписки Я. с организатором «закладки», содержащейся в интернет-приложении Telegram, было проведено 04.01.2018, непосредственно после личного досмотра Я. и изъятия у него заблокированного сотового телефона. Разблокировав телефон и получив информацию о месте «закладки», был произведен осмотр места происшествия, в ходе которого обнаружено и изъято наркотическое средство.

Из апелляционного определения следует: «Данные свидетельские показания в части времени и последовательности проведения процессуальных и оперативно-розыскных действий в отношении Я., кардинальным образом отличаются от их показаний, содержащихся в материалах уголовного дела, а также данных в судебном заседании, что указывает на наличие взаимоисключающих показаний указанных свидетелей.

Суд первой инстанции, несмотря на приведенные стороной защиты в судебном заседании доводы о том, что результаты ОРМ «Получение компьютерной информации» не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, оставил их без должной оценки, указав в судебном решении, что показания свидетелей, содержащиеся в материале продления срока содержания под стражей, в целом не противоречат их показаниям в суде и на предварительном следствии, с чем суд апелляционной инстанции согласиться не может».

Во-вторых, на то обстоятельство, что фактически переписка с телефона Я. была получена не 05.01.2018, а 04.01.2018 указывает детальное изучение статистики соединений абонента, запрошенной по ходатайству стороны защиты в ПАО «МегаФон» и исследованной в суде первой инстанции.

Из акта проведения ОРМ усматривается, что в целях входа в аккаунт приложения Telegram было получено смс-сообщение из приложения на телефон Я. с паролем, состоящим из пяти цифр.

Однако из имеющихся в материалах сведений о соединениях абонента ПАО МегаФон» следует, что в период времени с 00 часов по 04 часов 05.01.2018 (время проведения ОРМ согласно материалов уголовного дела) каких-либо смс - сообщений из приложения Telegram на абонентский номер Я. не поступало.

Вместе с тем, сообщения из приложения Telegram приходили на абонентский номер Я. три раза 04.01.2018 в 18:27, 18:29 и 23:05.

Данный факт подтверждает, что пароль был получен как раз 04.01.2018 еще до проведения осмотра места происшествия, а не ночью 05.01.2018.

Как указал суд апелляционной инстанции, сведения, сообщенные в показаниях свидетелей - оперативных сотрудников и понятых, принимавших участие при снятии информации с сотового телефона осужденного, о получении 05.01.2018 смс с паролем, судом никоим образом не проверены и достоверно не подтверждены.

В-третьих, установлен факт, что само постановление о разрешении проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия «Получение компьютерной информации» в отношении Я. до получения соответствующего разрешения суда не отвечает требованиям закона. Из содержания описательно-мотивировочной части указанного постановления следует, что отсутствуют предусмотренные ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» правовые основания для дачи разрешения на проведение ОРМ «Получение компьютерной информации».

Из рапорта оперуполномоченного следует, что Я. был задержан по подозрению в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.8 КоАП РФ, и в отношении него было возбуждено административное производство.

Таким образом, в связи с тем, что само разрешение о проведении ОРМ не отвечало требованиям закона, последующее проведение ОРМ «Получение компьютерной информации» является незаконным, а полученная по его результатам переписка между осужденным Я. и организатором «закладки» наркотического средства признана судом апелляционной инстанции недопустимым доказательством, как и производные от этих результатов протоколы следственных действий и показания свидетелей в этой части.

Кроме этого, в судебном заседании при допросе понятых, принимавших участие в личном досмотре Я., было установлено, что изъятый у Я. телефон не был опечатан и упакован.

Из апелляционного определения:

«Принимая во внимание, что телефон, изъятый в ходе личного досмотра Я., опечатан не был, а также данные подсудимым Я. показания о нарушениях сотрудниками полиции его конституционных прав при получении из его телефона переписки с организатором закладки наркотических средств непосредственно после его задержания, которые подтверждаются исследованными судом доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сотрудники полиции в нарушение установленного законом порядка получили доступ к охраняемой законом переписке Я.

Таким образом, доводы стороны защиты о том, что переписка, обнаруженная в телефоне Я. получена не процессуальным путем являются обоснованными, в связи с чем результаты ОРМ «Получение компьютерной информации», как основополагающее доказательство вины Я. в совершении покушения на сбыт наркотических средств, не отвечают требованиям ст. 88 УПК РФ и не могут быть положены в основу обвинительного приговора, как и производные от данного доказательства другие доказательства по делу.

Приведенные в качестве доказательств показания свидетелей, участвующих при осмотре места происшествия в гаражном кооперативе, подтверждают только факт обнаружения и изъятия наркотических средств, которые Я. намеревался незаконно приобрести.

Вид, размер и расфасовка наркотического средства сами по себе не свидетельствуют об умысле Я. на их незаконный сбыт, как и то обстоятельство, что осужденный не стоит на учете у врача нарколога, как наркозависимое лицо, а также то, что на изъятую у осужденного банковскую карту 04.01.2018 поступило 3 000 рублей.

С учетом признания результатов ОРМ «Получение компьютерной информации» недопустимым доказательством, иные доказательства, положенные судом в основу обвинительного приговора, не могут быть приняты в качестве неопровержимых доказательств виновности Я. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств.

Не опровергнуты показания Я. о том, что он приехал в г. Владимир в целях незаконного приобретения наркотического средства для личного потребления и был задержан сотрудниками полиции до того, как нашел «закладку», расположение которой ему было сообщено «организатором».

Исходя из вышеизложенного, а также принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, согласно которым все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости переквалификации действий Я. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку доказано, что его действия выразились в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере».

Несмотря на предъявление еще в суде первой инстанции неопровержимых доводов о недоказанности вины Я. в инкриминируемом ему преступлении, а также о нарушениях закона при расследовании уголовного дела, добиться правильной квалификации действий Я. и установлении истины по делу удалось только в суде апелляционной инстанции.